当然，即使协议内容确定，也不能认为初步协议效力一概都是应当缔约(这正是持善意磋商说者所一再担心的)。当事人签订初步协议时的确有可能只同意日后继续谈判，双方(或一方)保留完成交易的选择权。[58]可以想象到的情形包括，当事人对诸如谈判费用分摊、保密条款等先行记录以方便继续谈判；通过签订协议确认交易诚意以增强谈判地位，或为排除竞争(如约定一定时期的排他性谈判条款)；也可能是因项目复杂或前景不明，双方缺乏足够信息无法约定重要条款，需要日后视情况再定，因此先签订协议搭建合作框架，等等。如果当事人尚无意达成最终交易，可以在协议文本上进行约束力的明示保留(比如载明最终合同达成前协议没有约束力)。棘手的问题是当事人没有对协议约束力进行明示保留的情形。
(一)类型B和类型C案件应推定未达成最终交易合意
1.不合意推定
(1)在合意解释上，对于类型C案件，初步协议缺乏必要条款、内容不确定的事实本身就可以推定当事人尚未对最终交易达成合意，协议效力为善意磋商而非缔约。事实上，法院即使希望承认协议有交易约束力，也无法通过解释代替当事人拟定诸如交易标的、数量等必要条款。[59]合同因缺乏必要条款不成立，“一个不完整的预约也应与一个不完整的本约那样无效”。[60]
而对于类型B案件，虽然协议内容确定，但当事人对有关事项进行了待磋商保留，法院也应首先推定当事人尚未达成最终交易合意。德国法上，即使待磋商条款为合同次要(附属)事项，当事人如果保留，协议也会因“显性不合意”而不成立。此时协议在德国法概念上已非预约，而是无最后交易约束力之所谓“草约”。根据德国民法典第154条第1款，只要当事人没有对所有“依照即便只是一方当事人的表示也应当达成一致”的事项达成合意，就没有合意。[61]该条“有意识地容忍当事人可以尚未就次要事项达成协议为由使已就主要事项达成合意的合同不成立”，“不能排除长期谈判已就合同的法定部分完全达成一致的合同最终因某一次要事项而不成立的情形”。即使“合同事实上也许并非因这一次要事项而不成立，而是由于缔约当事人一方在谈判过程中对其所实施行为的效用所持的观点发生了变化”，如果当事人另一方希望避免这个结果，那么他就个别问题谈判时“应当与对方达成一致”。[62]德国民法典第154条第2款随后明确否定了当事人在初步协议中就某些事项有所保留成为生效合同的可能。弗卢梅指出，该第2款规定(“即使人们已经将针对个别事项所达成的一致记录下来，该记录也不具有拘束力”)本身没有存在的必要，因为第1款第1句已经包含这一层含义。法律特别提及针对个别事项进行记录(普通法中所谓的“草约”)的唯一原因是，德国民法典起草者希望明确否定《德累斯顿草案》第82条第1句的解释原则。按照这一解释原则，有疑义时，应当认为草约本身包含具有拘束力的合同。[63]
英美法上，法院传统观点或以当事人未达成合意，或者以合同缺乏确定性为由，认为就部分条款留待协商的初步协议是不可执行的。[64]当事人之间一个所谓的关于将来应就某些条款达成协议的协议(agreements to agree)，在字面上就是自相矛盾的。范斯沃斯解释说，当事人合同不完备必须和没有达成合意进行区别。如果苹果出卖人和买受人的确对苹果质量进行了讨论，但是不能对如何解决这个问题达成一致，那么这种欠缺将致命性地影响该协议的强制性效力。并非因不确定，而是因为欠缺合意。合同存在空白就某一个事项保持沉默的情形，与双方进行了讨论但是未能达成协议的情形，有着关键的区别。[65]科宾也指出，如果当事人在同意制定这份文件或合同时，打算在其中包含任何尚未经当事人一致同意的条款，则合同还没有成立，因此这种所谓的“缔结合同”就根本不是合同。[66]在上述Teachers Ins案中，法院将此类当事人同意一部分主要条款，但将另一些条款留待将来协商的初步协议案件归为类型Ⅱ案件。与类型Ⅰ案件不同，类型Ⅱ案件中的初步协议对当事人通常没有最终交易约束力。
(2)成都讯捷案为类型B案件，最高人民法院反对协议书性质为本约之结论虽然正确，然而裁判论证却存在误导：法院(裁判摘要)强调应重视对当事人意图的考察，“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示”，但实际上失之表面，因为裁判摘要所强调的不过是区分本约和预约的意思(“当事人是否有意在将来订立一个新的合同”)，这并没有多少“参考”价值，因为预约和本约的概念区分理论上无争议，而当事人对最终交易究竟达成了如何的合意，才是法院所应探究的问题核心。
就此而言，成都讯捷案中的购房协议书之所以没有交易约束力，是效力为待磋商之“预约”合同，并不在于形式上当事人所签协议非本约，而是在于当事人约定了待磋商条款的事实，即裁判摘要所忽略的裁判文书中另行表达的一个裁判理由，“双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的”。而依相同逻辑，该案原审法院认定协议书为本约之所以错误，也是因此待磋商条款之约定，法院应首先推定当事人对交易尚无合意，即使初步协议内容确定，甚至约定了最后交易的大部分条款。
应当强调，虽然“合同法解释二”第1条放松了对合同必要条款的要求，法院拥有包括价格在内的最大合同漏洞填补空间，但合同漏洞填补必须建立在经解释当事人已对最后交易达成合意的基础上。协议如有磋商条款保留，合同因不成立而不能填补。[67]“合同方如果意图是价格被确定或者协商后才受约束，而价格没有确定或协商，合同不成立。这是‘美国商法典第2篇第204条第3节的基本原理’。”[68]
2.对不合意推定的反驳
当事人同样可以反驳不合意推定。然而应引起注意的是，与前述只有在极例外情况下法院才允许推翻达成交易合意的推定不同，法院经常会基于各种公平理由，认定当事人已经达成交易合意，理论言说和司法实践并不一致。
在当事人已经提供某种实质性给付或者作出其他重要行为的情形下，法院会将一个表面上未完成的协议判定为事实上已完成。[69]尽管当事人尚未就个别次要事项达成协议，但已经达成一致的规则经双方同意全部或部分得到履行时，“(德国民法典)第154条所面临的问题具有根本性的不同”，“合同当事人通过有意识履行尚不完备合同的行为来宣布合同‘原则’上生效”。[70]即使没有给付等行为，当事人已商定了主要条款，待磋商事项相对交易来说并非那么重要，法院也倾向于认为当事人达成了交易合意。“即使某些事项被指明要留待将来商定，它们也可能并不被当事人看作是为他们的当下协议所必不可少的。”[71]美国法院已经发展出一个清单，通过对磋商过程中的当事人行为、书面文本完备程度、条款的重要性、交易的规模和复杂程度以及交易惯例等因素进行综合评估，判断双方是否已经达成合意。然而，这个清单中任何一个事实因素都不是决定性的，案件众多事实还可能是冲突的，每个事实因素判断结果指向的是不同方向。[72]在美国一个有影响的案件中，当事人明文约定应在当事人都批准的最后合同签订后交易方生效，但被告对外宣称双方完成了交易，仅凭这一点终审法院就否认了约定条款的排除效力，认为这种情况下判断当事人是否合意已经不是个“法律”问题，而是应交由陪审团决定的“事实”问题。[73]陪审团的介入愈发导致最终判决结果难以预测，而使此类初步协议审理成为“很难在合同法领域发现另外一处更多不确定性的地方”。[74]
并非强调个案公正的英美法院如此，大多数国家法院都是“必须对双方当事人是否愿意现在就约束自己，虽然有些事情尚待合意，或他们是否只有在他们随后就未决事项达成一致时才接受约束的问题，作出艰难的裁定”。[75]法院置当事人明示磋商保留于不顾，刻意去“发现”当事人曾经可能的交易合意，当然是件容易引发争议的事情，然而从另一角度观察，诉讼结果的不确定性正好反映出法院总是试图维护交易的审判理念。
成都讯捷案中，法院最后因存在双方事实履行行为而判决合同成立。山东菱重案中虽然协议内容极不确定，但最高人民法院再审指出，由于协议没有约定剩余购地款的其他履行方式，如果当事人不能另行签订租赁协议，则土地转让及租赁协议剩余购地款的履行方式缺失，这显然不符合双方的真实意思，因此双方的合意是达成将来缔结本约的合意。
(二)违约认定和救济
如果当事人尚未达成交易合意，即使签订了初步协议也仍处于合同磋商过程中，违约方中断缔约可能承担最终合同缔约过失之信赖损害赔偿责任。[76]但司法实践中，法院面临的裁判任务却不轻松。
1.违约认定
法院必须细致区分谈判中的适当行为和不适当行为。但二者之间并没有清晰的界限，[77]法院经常很难查实善意磋商的具体义务范围以及该义务是否得到了履行。[78]前文戴雪飞案所给出的“善意”认定标准不过是看起来正确的指示：诚信是内容模糊的兜底术语，在市场交易谈判中，公平、诚信不能被解释为当事人必须接受不利或亏本交易，否则将损害当事人的合同自由和市场效率。因此，即使一方磋商中提出“令对方无法接受的不合理条件”，也未必“不善意”；“无法就其他条款达成一致”，究竟是因为当事人“基于各种自利考虑”还是为摆脱责任而故意刁难，实难划分。协商也不能无期限，当事人有权在合理时间后寻找其他交易方而“拒绝继续磋商”，等等。就此而言，前文所述我国法院对当事人是否尽到善意磋商义务的宽松认定也是情有可原。
2.违约救济
然而，即使法院认定一方当事人存在磋商过错，张励案所确立之实际履行救济也不成立。原因并非因“行为给付”而“难以强制”，而是当事人并未承诺过缔约。磋商谈判义务不同于签约义务，法院可以要求当事人“必须”谈判，但不能强制双方一定达成合意。磋商义务就意味着可能达不成交易，法院判令实际履行，实际上是推定如善意磋商双方必定会达成交易，这已然背离了磋商义务的本质，结果将导致无意定之“缔约强制”。“如果交易重要条款尚待协商，那么对当事人意图最好的猜测是当事人只允诺为达成一个共赢的交易去努力，当事人不能被迫同意交易，因为协议中并没有他们承担亏本买卖的承诺。”[79]
同样，张励案所确立的损害赔偿规则也难以成立，因为计算机会损失的信赖利益赔偿与最终合同履行利益经常并无二致，同样会导致事实上的缔约强制。
根据张励案，“被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定”。举例说明，如果协议约定交易价格为10万元，协议签订时市场价格是9万元，如履约时现行市场价格为15万元，原告应得到的本约履行利益为5万元，而如果被告拒不签约，原告因信赖而丧失了当初可以9万元和他人签订合同的交易机会，所遭受损失是6万元，二者相差1万元。而在充分竞争性交易市场(交易价格和市场价格基本相同)，机会损失与履行利益通常无差别。[80]
通常认为，履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失(利润)。信赖利益赔偿是使守约方之处境回到合同(未信赖允诺)前，即赔偿所谓的消极损失(成本费用支出等)。然而，包含机会损失使信赖利益与履行利益之界限变得模糊不清。[81]合同法本质上就是对各种信赖的保护，合同履行利益赔偿也可以看作是一种机会损失赔偿(订约都有机会成本，当事人签订此合同就意味着放弃与他人签订彼合同的机会)，而狭义上(信赖利益范畴)的机会损失赔偿不也正使守约方可以获得彼合同可以期望的、“积极”的将来差价利益？竞争性市场有多个卖家，A可以相同条件和B或C签合同，B履行合同或者B不履行换作C履行合同，结果是一样的。[82]这或许是前述北京优高雅案认为信赖利益赔偿即为合同期望利益损失赔偿的原因。
再者，既然当事人同意的是磋商，原告就没有理由一定确信“被告会按约定履行订立本合同的义务”，双方当初的期望为什么就不能是可能谈不拢交易而双方互不担责呢？如果原告有足够理由确信被告同意签约，在外观主义下，似乎就可以认定双方达成了最后交易的合意，而非善意磋商的合意。当然，法院可以基于达成交易只有可能性，对机会损失打折计算(如仲崇清案)，但这个“可能性”如何判断？能否认为因50％的签约可能导致原告放弃了50％的与他人订约机会？再者，因可能的签约不成而放弃的“机会”到底是什么(此时合同有些交易条款还未商定)？最后，不确定的、臆想的损失是否可以被补偿(如曹灿如案所否认)？
事实上，法院给当事人施加诚信磋商义务的目的是为促进谈判以保护交易。但任意取消当事人中断谈判的权利也会不仅阻碍合同自由，也会遏制谈判。[83]因此，何种中断缔约行为将招致如何的责任，是在保护缔约自由和维护交易安全、信赖利益之间的价值平衡。法院将综合评判守约方信赖合理性和过错方的过错程度等多种因素，可以从完全赔偿到零赔偿这个区间任选一点。这和抽象谈论履行利益、信赖利益或机会利益等法律名词没有多大关系，概念只是把问题换了另外一个说法。
缔约过程的前合同责任本身就是各国合同法上的难题，[84]已远非本文篇幅所能容纳。本文此处仅强调，通常而言，对原告信赖利益的救济结果不能等同于最终合同履行利益(无论是否采取机会成本这个修辞)，因为被告始终未同意交易。特别是在共同投资、并购等复杂交易中，当事人签订保留效力协议的原因是为灵活性，当事人双方都需要有足够的腾挪空间和余地，在观察和评估项目进展以及对方能力、诚信后分阶段作下一步决定。当事人自己可以采取某种方式(如在协议中分阶段约定项目进展目标，如达不到即有权解除合同)、市场也有各种非法律执行机制(如声誉惩罚、道德自我约束等)来保证合作。而法院在这种高度不确定诉讼中极易犯错(磋商义务高度不确定，引发的后果也难以验证)，因此法院的“硬性”执行机制应当充当“低强度介入”的补充角色，法院不能“高强度介入”并以各种名义赔偿原告基于交易成功才可能得到的利益。吉尔森、斯考特等教授指出，当事人只是承诺了依约开展合作，因此判令赔偿另一方因此支付的花费(能够验证的沉没损失)往往就已经足够弥补非法律执行机制的不足，反对当事人可能的机会主义行为和消除一方前期投资而导致的“锁定”困境，督促双方诚信合作。更为重要的是，在这些学者看来，对于信赖利益赔偿给予法院过多的裁量权是有害的，这是因为，虽然法院未必都判决被告承担全部交易利益损失，但如果任由法院自由裁量(如公报仲崇清案)，也会给交易方施加不可预知的责任(法院与其说是酌情不如说是猜测)，结果导致不同程度的缔约强制，使当事人一开始就惮于责任而拒绝前期合作和谈判，这将极大阻碍交易发生，而当事人交易前约定进行意向性投资或可行性调研经常是复杂交易达成的必要前提。[85]
统计案例的类型B (3例)和类型C (3例)案件中，共有4例法院认定一方违反磋商义务，其中有3例原告请求本约合同履行损失赔偿，法院驳回1例，2例仅判赔信赖费用支出损失。[86]
对于预约法律制度的规范功能，最高人民法院即使在制定“买卖合同解释”时也摇摆不定。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书起初认同应当缔约说，“若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立之必要”；“如果缔结预约目的不是为将来缔结本约”，就“不是法律意义上以及本司法解释所称之预约”。然而紧接其后又称，采纳应当缔约说并不确保每个预约均能成立本约，根本目的还是促进善意谈判，当事人签订预约合同的目的是“双方特意为各自保留磋商空间”，最后未能缔结合同是“预约当事人甘冒风险之结果”。[87]该两段论述之间的矛盾是显而易见的。
理论摇摆不定直接导致长久以来预约法律规则的冲突和逻辑错乱。“商品房买卖解释”第5条认为协议具备主要条款应按照本约处理，第4条却将被告善意磋商作为定金罚免责条件，而“担保法解释”第115条又是无关被告善意与否的立约定金罚则，最高人民法院在公报和典型案例所提出的“参考性”审判思路也反复不定。也许是看到了这一点，“买卖合同解释”发布后，最高人民法院在张励案和成都讯捷案中试图统一司法适用到“预约—磋商”路径下，并采纳区分所谓“恶意”和“善意”违约之责任方案：被告如尽到善意磋商义务可以免责(包括定金责任)，而如果被告未尽磋商义务，应承担包括赔偿机会损失在内之全部缔约责任，以最大限度“固定双方交易机会”，当事人违反善意磋商义务将承担“必须缔约”这种“更强”法律责任以“制裁恶意预约人”。[88]然而，如前所述，法院如采纳该方案，一方面会给原本承诺交易的当事人不适当的“善意磋商”免责机会，固定交易机会根本无从谈起，而且责任性质发生错配，这也可以解释统计案件中多数法院弃之不用的原因；另一方面，又不适当地对违约进行价值评价，给从未允诺过交易的当事人施加了非自愿的强制缔约责任，已然偏离了“磋商”义务之本来涵义，同样未得到下级法院的尊重。善意磋商和必须缔约是本质不同的义务，指向的是迥然有别的违约救济方式，绝非有论者所称之“前者侧重描述过程，后者侧重描述结果，并不存在根本区别”。[89]
欧陆法上的预约是概念法学极端化的产物，[90]究其实质不过是合同法上“常规”之合意判断问题。预约不过是一个评价性合同类型归类，相对于诸如“草约”等概念，是给那些经过法院判断后当事人承诺交易的初步协议贴上的一个标签，特指那些“以受拘束之意思而订立，并且以该意思为基础而为订立行为之义务受约束的合同”。[91]
围绕着预约，国内俨然已经发展出了一个概念群落，学者和法院总是倾向于首先界定和区分预约与本约、意向书、预定书、备忘录、原则性协议乃至框架协议等众多法律概念。然而，不同概念之所以具有不同法律后果，原因在于背后隐含的事先判断，概念本身无法直接回答为什么这个或那个同样约定有将来签订合同条款的意向书、预定书等协议的法律后果相同或不同。如果非要把现实生活中的某个协议归入某一法律概念之下，也应在对此协议进行法律判断之后而非之前。将案件事实“涵摄”进一个法律定义是一个评价性的归类。[92]
认购书、订购书等协议中约定有将来订立合同条款这个事实不能说明什么，因为这总是当事人签署此类中间协议所希望的最终目标。当事人的合意是继续协商，承诺尽最大努力和诚信以达成最后交易，还是已经承诺最后交易，条件成就或障碍消除后就应签订最后交易合同，是法院根据合同法在个案中对当事人合意进行规范解释的问题，而非“预约”概念上或“理论上”“预约”效力应当如何，或者何种效力“更公平”。如果背离了对当事人合同真实意思的探究，把事实塞进概念、用概念去裁剪事实，既欲确保交易安全又恐有违当事人自治，就必将理论左右失据，规则难以两全。
本文的基本结论是，合同法的目标是执行允诺，保护当事人基于合意的期望，对于约定将来订立合同之协议(无论是否称之为“预约”)纠纷，法院应以探究当事人真意为基本出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。对于案件审理，类型化的总体裁判思路可简括如下：1.如果协议中有效力控制条款，法院应遵条款指示；2.如果没有效力控制条款，(1)如果协议具备必要条款，应推定当事人达成交易合意，反驳推定应谨慎适用，法律救济同最后交易(本约)合同；(2)如果当事人另约定有待协商条款或事项，即使协议约定了大部分条款，亦应先推定当事人未达成交易合意(但可以综合案件情事发现当事人真意反驳推定)。法律救济是酌情赔偿信赖利益损失，一般不应包括机会利益损失赔偿。