1．价值判断
    综据前述判决，“最高法院”致力于创设新的请求慰抚金之案例，就加强保护人格利益及非财产价值观点言，应值赞同。然应提出讨论者，系其一方面认为“奸淫他人未成年子女者，被害人之父母就其所受之精神痛苦，不得请求慰抚金”；另一方面认为“与他人配偶通奸者，被害之他方配偶就其所受精神痛苦，得请求慰抚金”。二者区别标准何在，未曾说明。依吾人所信，较为合理之解释是，夫妻关系密切，具有较强之人格利益，有特为保护之必要凸反之，父母与子女的关系虽亦密切，但尚未到使父母就所受精神痛苦得请求慰抚金之程度。
    2．判决理由构成
    判决一方面认为，精神受痛苦之得请求慰抚金，以法律有特别规定者为限（第十九条、第一九四条、第一九五条、第九七九条、第九九九条）；另一方面叉认为与有配偶之人通奸或留宿有夫之妇与人通奸，不能谓非有以违背善良风俗之方法加损害于他人之故意，被害人因此所受之非财产上损害，自非不得依第一八四条第一项（后段），请求赔偿。此前后二项判决理由，显有矛盾，盖“虽高法院”本身及学者通说均不认为，第一八四条第一项后段属于得请求慰抚金之法律特别规定也。依“最高法院”之见解面推论之，则凡以故意违背善良凤俗方法加损害于他人者，被害人就一切非财产上损害，均得请求慰抚金矣，固不限于干抚婚姻关系之案就被害人或其家属精神上所受无形之苦痛判给慰藉费，自应审核各种情形，例如被害人之地位、家况及其与该家属之关系，并加害人或其承继人之地位资力均应加以斟酌。”又一九五八年台上字第一四一六号民事判决谓：“赔偿慰藉金固为广义赔偿之性质，然究与赔偿有形之损害不同，故赔偿慰藉金非如赔偿有形损害之有价额可以计算，因此究竟如何始认为相当，自得由法院斟酌各种情形，定其数额。”由上述二则判决可知，关于慰抚金，实务上有二点基本认识：一为非财产上损害之慰抚金与财产上损害之金钱赔偿，性质不同。二为慰抚金数额之计算，有特殊之标准及应斟酌之因素。
    “最高法院”仅指出，慰抚金“固为广义赔偿之性质，然究与赔偿有形之损害不同”，尚未能充分说明慰抚金之法律性质及功能。依本文见解，慰抚金系一种特殊损害赔偿，兼具二种功能：一为填补损害，一为慰抚被害人因法益遭受侵害所受之痛苦。
    一、填补损害
    慰抚金，系于非财产上损害，不能回复原状或回复原状显有困难时，对被害人所支付之金钱。论其本质亦属损害赔偿，与财产上损害之金钱赔偿并无不同，从而亦具有损害赔偿所具有之基本机能。
    在现行法上，损害赔偿义务之发生，原则上系以过失为责任要件，虽含有对过失行为加以非难之意思，惟不得据此而认为损害赔偿系对于“不法行为本身之制裁”。一则因为民事损害赔偿责任，有不以过失为要件者；二则因为在现行法上，损害赔偿之范围，并不斟酌加害人过失之轻重。[．1对于不法行为之制裁系刑法之基本任务，民事损害赔偿之基本功能，则在于填补损害。
    依上所述，慰抚金之基本功能在于填补损害，因此民法上损害赔偿之基本原则“无损害，无赔偿”自有适用之余地。一九六0年台上字第四八九号判决亦采此见解，略谓：“民法亲属编施行后，夫权制度已不存在，明知有夫之妇而与之通奸，对其夫应负赔偿责任，系以家室和谐因此破坏、使其夫在精神上不免感受痛苦之故。若夫已纳妾，与其之感情本不融洽，则家室和谐并非因其妻与人通奸而破坏，其夫既无所谓受非财产上之损害，自无情求赔偿可言凸”此见解应使赞同。
    在实务上，常有被害人因遭受侵害而失其知觉者。在此情形，是否亦得请求精神或肉体痛苦之慰抚金，不无疑问。在瑞士Luzem高等法院判决一案，原告系一具有通常智能之孩童。于某次意外事故中，脑部伤害严重，机能丧失，法院认为，就瑞士债务法第四十七条所规定之慰抚金而言，被害
人对其被侵害具有知觉（Bewusstsein der Beeintraehtigrmg】并非必要。此项判决深具启示性，殊具参考价值。
     二、被害人之慰抚
    非财产损害之金钱赔偿，除具有填补损害基本功能外，是否尚有其他功能？又此项功能与填补损害之功能又具有何种关系？此项问题，在瑞、德二国讨论热烈。台湾关于非财产损害制度，系兼采瑞、德二国立法例，彼邦判例学说自有征引参考之价值。
    （一）瑞士法
    一九0七年瑞士民法制定时，虽希望广泛承认非财产损害金钱赔偿请求权，以加强人格权之保护，但却顾虑到二方面不同之意见：一是报纸深恐报导自由受到限制，增加累讼；二是德国学者警告，以金钱赔偿精神上损害，将使人格价值商业化。因此，立法者特于瑞士民法第二十八条规定，仅于法律特定之情形，始得请求慰抚金：0姓名权受侵害；O违反婚约；O离婚；O确认生父之诉有理由。此外，依瑞士债务法第四十七条规定：“对于致死或伤害，法院得斟酌特殊事情，许给被害人或死者之遗族，以相当金额之赔偿。”然而最重要者，是瑞士债务法第四十九条第二项规定：人格关系受侵害时，其侵害情节及加害人过失重大者，被害人得请求慰抚金。
    为理解瑞士法上关于非财产上损害赔偿制度，必须辨明Schadensersatz及Cenugtung此二项基本概念。Schadensersatz系专指财产上损害赔偿；Cenugtung足指对非财产上损害赔偿，其方式有回复原状Natwalleistung（例如公布法院判决），及支付金钱（Leisnmg einer Celdsumme als Cenugtung）。
    一九0七年瑞士民法及一九一一年修正之瑞士债务法首次采用Cenugtung。此项概念系基于瑞士法学家Burckhard氏之建议，并受Jhering及Degenkolb二位德国学者之影响。Jher-ing氏及Degenkolb氏均认为Cenugtung是一种独立责任原则，介于损害赔偿与刑罚之间。Degenkolb特别强调非财产上损害不能以金钱计算，认为其所以赋予被害人以金钱利益者，旨在恢复被干扰精神之平衡。Bumkhard氏接受此种思想，并进一步阐明瑞士民法上Genugtung之特色及其与刑罚（Strafe）之不同。在刑罚，被害人之满足（Satisfikation），系次要之反射作用，但在非财产损害，Cenugtung（慰藉，慰抚）则系法律所欲直接实现之目的，“相当金额”仅是达成此项目的之手段而已；在刑罚，其目的使加害人遭受创伤，Cenugtung则在医疗被害人之创伤。依此见解，赔偿（Repuation）与慰藉被害人受侵害之法律感情二种功能，系并存其间。在此种思想背景下，关于Cenugtung之法律性履，瑞士学者意见不同。有强调填补赔偿之功能者，有强调其慰抚作用者，尚无定论。其无重大争论者，系Cenugtung并不具有刑罚之性质，然则应注意的是，瑞士苏黎士大学侵权行为法权威学者Oftinger教授特别表示，Cerlugtung确实含有惩罚之因素，不容低估，此与民法之基本思想或虽有不符，并有不合时宜之感，但势所难免，难以排除。
    （二）德国法
    德国民法第二五三条规定：“非财产上损害，以有法律特别规定者为限，始得请求赔偿相当金额。”法律之特别规定，以德国民法第八四七条最为重要：“工侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权不得让与或继承，但已依契
约承认或起诉者，不在此限。Ⅱ．对妇女犯违背伦理之重罪或轻罪，或因诈术、胁迫，或滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。”为加强保护人格法益（尤其是名誉权），第二次世界大战以后，德国最高法院（Bundesgerichtshof简称BGH）特创设一般人格权（Allge-meines Personhchkeitsrecht），并认为侵害一般人格权，其情形产重者，被害人就非财产上损害亦得请求赔偿相当金钱。
    关于非财产上损害之金钱赔偿（Schnwzensgeld，痛苦金）之法律性质，在德国亦甚有争论。一九五五年六月一日德国最高法院( BCH)大民庭会议（Grosse Senate fiir Zivilsache）曾为此作成决议（Beschluss）（BGHZ 18，149），其狭议要旨为：“民法第八四七条规定之Schmerzensgeld（痛苦金）请求权，不是通常之损害赔偿，而是特殊之请求权，具有双重功能，对被害人所受非财产上损害提供适当之补偿，但同时由加害人就其所生之损害对被害人予以慰藉。”此为德国最高法院
对慰抚金之法律性质所采取之基本立场。
    对于上述最高法院之见解，德国学者多表赞成。Deutsch教授在其一九七六年新著Haftungsrecht（《责任法》）一书，曾特别强调Cenugtung之独立性，认为其所以给予被害人金钱
者，非在于填补损害，而是在于行为后之预防；论其本质，实远于损害（Schadensfem），近于制裁（Sanktionsnah）o惟应注意的是，德国权威民法学者Larenz教授对最高法院之见解，甚有批评。Larenz教授认为：相当金额之赔偿，严格言之，不是真正之损害赔偿，因为在应赔偿之金钱与无形损害之间欠缺一个金钱价值。惟受害人可以藉着获得金钱创造甚种愉快或安慰，论其实质，亦属一种补偿。惟此种损害赔偿另具有Genugtung（慰藉、满足）之作用，即被害人可由金钱之支付而得知，加害人应对其所肇致之损害负责，因而获得满足，但此与制裁不法之刑罚思想有异；德国民法之损害赔
偿制度之出发点，不是对加害人之非难，而是损害乏填补，因此所谓之Genugtungsfunktion（慰抚满足功能）仅可视为系对被害人受授害之感情或法律感情（Rechtsgefuhl）之一种补偿，应包括在填补目的之内。基此认识，Larenz教授认为德国最高法院将填补功能（Ausgleichfiuktion）及慰藉功能（Cenug-tungsfunktion）并列，似乎误认二者是互相对立，从而使慰抚金之性质，近于刑罚，尚有商榷余地