一、特定物买卖

   （一）问题之提出

   在上开决议，出卖人就其交付之买卖标的物应负物之瑕疵担保责任，而该物之瑕疵系于契约成立后始发生时，“最高法院”认为在下列二种情形于出卖人为各该给付之前，买受人得行使同时履行抗辩权，拒绝支付价金：其一，买受人依第三六0条规定请求不履行之损害赔偿。其二，依第三六四条规定请求另行交付无瑕疵之物。反而推论之，系认为除此二种情形外，买受人不得主张出卖人应负物之瑕疵担保责任而行使同时履行抗辩权。于此产生两点疑问：其一，出卖人所交付之物，其瑕疵于契约成立时既已存在时，买受人得否行使同时履行抗辩权？其二，危险移转前，买受人就物之瑕疵得主张何种权利？

    （二）危险移转后之法律状态

    如前所述，决议认为交付之物，其瑕疵系于契约成立后“始”（括号为笔者所加）发生者，买受人不得主张同时履行抗辩，其文义或许会使人误会，物之瑕疵于契约成立时既已存在者，买受人得主张同时履行抗辩。本文确信，“最高法院”不致采取此项见解，盖物于交付时既有瑕疵，该瑕疵究于何时存在或发生，对买受人得否主张某种权利原则上不生影响。

    应提出讨论者，系买受人就已交付之物的瑕疵何以不得行使同时履行抗辩。关于此点，决议未明确表示其见解。学说上见解颇不一致。有认为此乃由于第三四五条以下关于物之瑕疵担保责任，系属特别规定，而第二六四条关于同时履行抗辩之规定系属一般规定，故无适用余地。史尚宽先生认为：一危险移转后，于第三五四条以下规定之适用范围，买受人不得同时履行抗辩”，即采此见解。值得注意的是，德国民法学者Larenz教授力倡担保责任说，特别强调出卖人虽交付有瑕疵之物，但已尽其给付义务，买受人自无依德国民法第三二O条规定（相当第二六四条），行使同时履行抗辩权之余地。从物之瑕疵担保责任之法律性质，推论买受人不得行使同时履行抗辩，固有所据，就法律适用之观点言，则应进一步检讨同时履行抗辩权之构成要件。第二六四条规定：“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得担绝自己之给付，但自己有先为给付义务者，不在此限。他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用原则者，不得拒绝自己之给付。”由此可知，同时履行抗辩之构成要件，除当事人因契约互负债务，债务人无先为给付之义务外，尚以债权人根本未为给付或未为完全之给付为要件。双务契约之一方当事人（甲）所为之给付量有不足，质有不全时，他方当事人（乙）得主张甲在为完全之给付前，拒绝自己之给付。惟此当以乙有请求甲为完全给付之权利为前提。准此以言，在买卖契约，买受人就交付之有瑕疵之物，得否行使同时履行抗辩，端视买受人得否请求出卖人除去物之瑕疵而定。倘出卖人无修补瑕疵之义务，买受人应无据以拒绝支付价金之权利。

    依台湾现行民法规定，买卖因物有瑕疵，而出卖人依法应负担保之责，买受人得解除其契约或请求减少其价金。除当事人有特别约定或依诚信原则而认定之特殊情事外（例如出卖人为制造商），出卖人无修补瑕疵之义务，物之瑕疵事实上可否除去，在所不问。此项规定源自罗马法，为德国民法所采，台湾现行民法继受之，其主要理由系认为出卖人通常非属制造人，多不具备除去瑕疵之能力或设备，故买受人在受领后不得请求出卖人修补物之瑕疵。当然，在交付前，出卖人为避免负担物之瑕疵担保责任，得除去物之瑕疵。有疑问的是，在交付后出卖人是否有权要求修补物之瑕疵。关于此点，宜采否定说，因出卖人何时修补，能否修补，事属未定，买受人无接受之义务，惟买受人一旦接受出卖人之修补，不得再行请求减少价金或解除契约，自不待言。

    综据上述，无论物之瑕疵于买卖契约成立时既已存在，或其后发生，亦无论物之瑕疵事实上得否除去，买受人就已受领之标的物，原则上均不得请求出卖人修补其瑕疵，从而亦无从爰用第二六四条规定，主张在出卖人修补瑕疵前，拒绝支付价金。

    （三）危险移转前之法律状态

    关于危险移转前之法律状态，决议并未论及，拟补充说明之。甲出售某物给乙，于甲提出给付时，乙发现该物具有瑕疵时，得主张何种权利？

    首先应说明者，系乙在危险移转前得否解除契约或请求减少价金？对此问题，或有主张应采否定说，认为买受人之物的瑕疵担保请求权的发生，应以买卖标的物业已交付为其要件，此项见解似有研究余地。第三五四条规定以危险移转作为判断买卖标的物是否具有瑕疵之准据时点，其理由有二：其一，使出卖人对契约成立后所发生之瑕庇，亦应负责。其二，使出卖人于危险移转前仍得除去物之瑕疵。就买卖契约而言，出卖之物欠缺应有之品质时，瑕疵担保请求权之基础既告具备，惟为兼顾出卖人之利益，买受人须至危险移转时始能行使其权利，故依法律之规范目的，物之瑕疵不能修补，或虽能修补而出卖人表示不愿为之者，应认为在危险移转前买受人即得行使担保请求权，尤其是解除契约。